Le nouveau droit du cautionnement est sorti !

L’ordonnance 2021-1192 du 15 septembre 2021, dont les dispositions entrent en vigueur le 1er janvier 2022, réforme le droit du cautionnement, à savoir la sûreté personnelle la plus utilisée surtout pour les chefs d’entreprise à l’égard de leurs établissements de crédit.

La loi impose actuellement un certain nombre de conditions de forme, afin de s’assurer que la caution est pleinement informée de la portée et de l’étendue de son engagement. Ce sont les fameuses mentions manuscrites que les chefs d’entreprise, caution, connaissent bien pour les recopier à la lettre. Désormais, la loi abroge tous les dispositifs anciens pour créer un régime unique, prévu à l’article 2297 nouveau du Code civil.

Tout d’abord, est maintenu le fait que les mentions ne sont pas obligatoires pour les cautionnements souscrits par des personnes morales, ni pour ceux consentis par acte notarié ou par acte sous signature privée contresigné par un avocat.

Le nouvel article 2297, concernant les mentions, ne fait donc plus référence à une mention manuscrite, mais à une mention apposée par la caution elle-même, qui doit indiquer, à peine de nullité, qu’elle s’engage, en qualité de caution, à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d'un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres.

La loi simplifie et ne fait plus de la mention manuscrite une condition formelle de la validité du cautionnement. Le juge vérifiera, au cas par cas, si la mention est suffisante pour assurer l’information de la caution.

Va donc disparaître un contentieux abondant sur les mentions manuscrites permettant, parfois, de faire annuler les engagements de caution lorsque ceux-ci sont incomplets, irréguliers, contradictoires, etc.

Jusqu’à présent, l’établissement de crédit ne pouvait se prévaloir d’un cautionnement qui pouvait apparaître disproportionné par rapport aux revenus et patrimoine de la caution, et de longs débats animaient les juridictions pour savoir si la fiche de renseignements du patrimoine et revenus de la caution, que l’établissement de crédit faisait remplir lorsqu’il recueillait l’engagement de caution, permettait de s’assurer que l’engagement n’était pas disproportionné, faute de quoi, la banque ne pouvait plus s’en prévaloir.

Désormais, le Code civil prévoit que le créancier professionnel doit mettre en garde la caution, personne physique, lorsque l’engagement du débiteur principal est inadapté aux capacités financières de ce dernier et ce, sous peine de déchéance de son droit contre la caution.

Actuellement, le créancier qui manque à son devoir de mise en garde engage sa responsabilité contractuelle à l’égard de la caution pour lui avoir fait perdre la chance de ne pas s’engager et, généralement, la caution demande une compensation entre les sommes qu’elle doit au créancier et les dommages-intérêts auxquels le créancier est condamné lorsqu’il n’a pas respecté son devoir de mise en garde.

La question est donc souvent débattue.

Désormais, l’ordonnance substitue une déchéance à cette action en responsabilité : le créancier est désormais déchu de son droit contre la caution à hauteur du préjudice subi par celle-ci.

Le résultat sera, néanmoins, en pratique le même, puisque la caution ne sera libérée de son engagement qu’à hauteur du préjudice subi, du fait du manquement du banquier à son devoir de mise en garde.

Les établissements de crédit vont donc devoir modifier leur pratique et, à chaque fois, s’assurer que la caution peut répondre à son engagement si celui-ci est appelé par le banquier.

Le banquier va devoir vérifier que l’engagement du débiteur (c’est-à-dire de l’entreprise et non du chef d’entreprise caution) est bien adapté aux capacités financières du débiteur puis, mettre en garde la caution lorsque cet engagement est inadapté, ce qui n’est pas sans poser quelques difficultés. En effet, quel chef d’entreprise va accepter de se porter caution après que son banquier l’ait mis en garde sur le fait que le crédit qu’il a sollicité pour son entreprise est inadapté aux capacités financières de celle-ci ?!

Ce nouveau texte va devoir imposer aux établissements de crédit de vérifier à chaque fois que les concours bancaires qu’ils consentent aux entreprises ne le sont pas uniquement sur la base de la garantie qui leur est accordée par la caution, mais qu’ils sont véritablement proportionnés aux facultés de remboursement de l’emprunteur qu’est l’entreprise…

Avocat à la Cour d'Appel de Dijon

Seutet & Avocats

Membre du réseau GESICA

35 rue Louis Broglie, 21 000 Dijon

ericseutet@seutetavocats.fr

03 80 60 93 44